И.З. Фархутдинов
Международное инвестиционное право и процесс
Учебник. - М.: "Проспект", 2010.

Глава 11. Институт международного арбитражного права иностранных инвестиций в системе международного инвестиционного права

11.2. Международно-договорные основы инвестиционного арбитража

11.2.3. ДЭХ как модель глобального международно-арбитражного механизма урегулирования инвестиционных споров

Как уже отмечалось выше, Россия с 1995 г. участвует, хотя и на временной основе, в Договоре к Энергетической Хартии. Поэтому для нас имеет важное значение рассмотрение арбитражного механизма ДЭХ.

Принципиальными положениями Договора к Энергетической Хартии являются нормы ст. 26 о наделении инвесторов, которые считают, что им был нанесен вред в результате нарушения ДЭХ, правом предъявлять иск против одной из подписавших ДЭХ сторон, нарушивших его положения, для рассмотрения в ходе обязательной международной арбитражной процедуры от своего имени. Положения ДЭХ охватывают, как правило, как недискриминационный режим и запрет на введение связанных с экспортом импортных квот, так и принцип невмешательства в контрактные отношения и право на репатриацию доходов в конвертируемой валюте. Как видно, перечень допустимых к оспариванию вопросов охватывает довольно широкий круг. Впервые в истории международно-арбитражного урегулирования инвестиционных споров ст. 26 ДЭХ резко расширяет арбитражную юрисдикцию в сфере международных экономических отношений. По идее, любая жалоба какой-либо иностранной энергетической компании на то, что она пострадала от действий государственного органа, может привести к началу арбитражной процедуры против любого государства-участника и даже против Европейского союза в целом [512].

Арбитражный механизм ДЭХ, относящийся к разрешению споров, зафиксирован в ст. 26-28 (ч. V). В них предусматриваются отдельные формы и методы разрешения споров между государствами и споров между инвестором и государством-реципиентом. Предусмотренные в ДЭХ процедуры разрешения инвестиционных споров аналогичны, а то и идентичны положениям многих ДИД в этой сфере. Что касается первой категории споров, то в ДЭХ, как и в ДИД, предусматривается обращение в арбитражный суд ad hoc в случае, если спор не удается разрешить по дипломатическим каналам. В этой связи следует напомнить о ст. 15 ДЭХ, посвященной суброгации, в которой конкретно признается передача прав и требований договорившейся стороне одним из ее инвесторов.

Статья 26 ДЭХ начинается с того, что любой спор между договорившимися сторонами и инвестором должен разрешаться по возможности дружественным путем, т.е. без обращения в судебно-арбитражные органы. В случае если альтернативный, т.е. досудебный, способ урегулирования инвестиционного спора не дал положительных результатов, то инвестор может прибегнуть к его разрешению, используя один из следующих трех методов: 1) передать его в суды или административные трибуналы договаривающейся стороны; 2) в соответствии с любой применимой, предварительно согласованной процедурой разрешения спора; или 3) в соответствии с положениями, изложенными в ст. 26.

Третий вариант в соответствии со ст. 26 предусматривает следующие механизмы разрешения споров: Международный центр по урегулированию инвестиционных споров; Правила дополнительной процедуры ИКСИД; Арбитражный регламент комиссии ООН по праву международной торговли или Арбитражный институт Международной торговой палаты в Стокгольме.

В этой связи следует подчеркнуть, что срок представления спора для разрешения в соответствии с предложенными процедурами составляет всего три месяца. Кстати, двусторонние инвестиционные соглашения о взаимном поощрении и защите инвестиций иногда предусматривают шесть месяцев (например, договор между Россией и США).

Как видно из ст. 26 ДЭХ, помимо обращения в суды принимающего договаривающегося государства, у инвестора есть альтернатива: разрешить спор любыми другими согласованными средствами или задействовать процедуры собственно ст. 26, т.е. инвестор может воспользоваться вариантом делокализованного разрешения спора. Последний вариант может оказаться предпочтительным в тех странах, где национальная судебно-арбитражная система считается недостаточно эффективной. Но здесь есть свои минусы, поскольку эта правовая норма предполагает отсутствие доверия со стороны инвестора к внутренней системе урегулирования споров принимающего государства. Однозначно, что такое положение уже само по себе не может свидетельствовать о хороших, перспективных отношениях между сторонами. В таких обстоятельствах вариант арбитражного разбирательства в международном учреждении скорее всего будет крайним средством, используемым тогда, когда деловые отношения между сторонами уже ухудшились. Во всяком случае, обращение в международную арбитражную организацию может быть разрешено в конкретном случае, если принимающее договаривающееся государство не дало согласия на передачу того же спора в международный арбитраж на более позднем этапе, когда первоначально достигнута договоренность о выборе внутренней процедуры урегулирования споров или иного согласованного метода в соответствии с правами государств в соответствии со ст. 26 (3) (b) (i). Между прочим, 24 договорившихся государства предпочли такое ограничение [513].

Однако применение данного положения о том, что инвестору могут не дать согласия на передачу спора в международный арбитраж, если инвестор ранее передал спор в местный суд или административный трибунал, или передал его для разрешения в соответствии с предварительно согласованной процедурой разрешения спора, порождает определенные несостыковки. Например, если в соответствии с национальным законодательством споры вначале должны рассматриваться в местных судах или трибуналах, то может ли страна - участница ДЭХ, которая была внесена в перечень в Приложении ID, помешать инвестору, которому нанесен ущерб, прибегнуть к международному арбитражу? Или не может ли такое вынужденное, а не добровольное обращение в местные суды лишить инвестора права на обращения в международный арбитраж по спорам, связанным с инвестициями согласно ДЭХ? Такое пожелание предоставить инвесторам, потерпевшим ущерб, автоматический доступ к международному арбитражу в случае спора с принимающей страной явно контрастирует с тенденцией фиксирования такого права в большинстве ДИД [514].

Международно-правовой анализ соответствующих положений ДЭХ свидетельствует о том, что этот многосторонний договор юридически закрепил новый способ установления прямого арбитража для частных инвесторов, независимо от положений конкретного арбитражного соглашения. Инвесторы, и только они, а не государства могут выбрать национальные суды, предварительно согласованную процедуру регулирования споров или арбитраж по правилам ИКСИД, ЮНСИТРАЛ или Стокгольмской торговой палаты.

Эта международно-арбитражная концепция имеет свои проблемы, поскольку она фактически подменяет арбитражную юрисдикцию, обязательную для принимающего государства и необязательную для инвестора, в отношении любого механизма урегулирования, который стороны согласовали или могли бы согласовать между собой [515]. Иногда утверждается, что такой механизм предназначен для обеспечения дополнительной защиты мелких компаний, которые не обладают мощной переговорной позицией и знаниями для ведения переговоров по созданию эффективного арбитражного механизма самостоятельно.

Новая арбитражная юрисдикция, введенная в правоприменительную практику ДЭХ, фактически дает возможность инвестору вести переговоры непосредственно с правительством, что само по себе выступает одной из конкретных форм урегулирования споров, и впоследствии выбрать, когда спор возникнет, международной арбитраж в соответствии со ст. 26 (4). За исключением стран, перечисленных в Приложении ID, инвесторы могут выбирать в момент возникновения спора соответствующую судебную инстанцию для такого разбирательства, сначала они могут попробовать национальные суды и, если эти попытки окажутся безуспешными, перейти к международному арбитражу. Таким образом, ст. 26 устанавливает процедуру суперапелляции против национальных судов, или договорного арбитража.

Под арбитражный механизм ДЭХ подпадают только споры, связанные с инвестициями, каковыми считаются "все виды активов, находящихся в собственности или контролируемых прямо или косвенно инвестором" (ст. 1 (5), (6)). Споры, касающиеся доступа, особенно неимперативные прединвестиционные обязательства в соответствии со ст. 10 и 18, по всей видимости, исключены. Предынвестиционная деятельность, однако, может привести к возникновению целого ряда "мелких" инвестиций до наступления окончательного этапа "полной" инвестиции. После превышения порогового значения, содержащегося в определении инвестиции в ст. 1 (6), инвестиции подпадают под это положение, если они являются элементом последовательных этапов между предварительной и окончательной инвестицией.

Арбитражный трибунал может рассматривать, как уже говорилось, только претензии о нарушении обязательств по ч. III. Ссылка на ч. III существенно применительно к тому, какие элементы она не охватывает явно и преднамеренно: споры в отношении транзита, конкуренции и окружающей среды.

Исключаются ли в таком случае из положений о рассмотрении в рамках инвестиционного арбитражного разбирательства какие бы то ни было обязательства по ч. IV? По мнению известного специалиста Т. Вальде, об этом не приходится говорить [516]. Часть IV ДЭХ объединяет самые разные вопросы, причем некоторые из них предусматривают тот или иной конкретный метод урегулирования споров (ст. 19, посвященная экологии), другие с косвенными ссылками на ч. III и инвестиционный арбитраж по ст. 26 (ст. 13). Большая их часть определяет условия толкования, пояснения и изъятия из обязательств принимающего государства, возникающих в соответствии с ч. III ДЭХ.

Очень важным положением ст. 26 ДЭХ является согласие инвестора и договаривающейся стороны на передачу спора в международный арбитраж должно отвечать требованию, предъявляемому в отношении письменного согласия для ст. II Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 10 июня 1958 г. (Нью-Йоркская конвенция). Кроме того, арбитражное разбирательство "по просьбе любой стороны в споре проводится в государстве, являющемся стороной Нью-Йоркской конвенции". В силу этого положения ДЭХ предусматривается разрешение спора согласно правилам международного арбитража и, кроме того, гарантируется приведение в исполнение арбитражных решений.

Конкретным подтверждением существенности этого условия можно считать следующее. В 1995 г. в Казахстане вошел в силу Закон об иностранных инвестициях. Однако новый Закон не содержит четкого определения в отношении того, что решения (органов, проводящих разбирательство в целью разрешения споров) будут приводиться в исполнение в судах Казахстана. В статье 27 (5) Закона об иностранных инвестициях говорится только, "что исполнение решений осуществляется на основе законодательства Республики Казахстан об исполнении решений суда". Остается открытым вопрос о том, быть ли правопреемником в отношении всех международных договоров, которые были подписаны СССР, который, как известно, был участником Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение арбитражных решений 1958 г. Поскольку Казахстан впоследствии официально не объявил о своем присоединении к Нью-Йоркской конвенции, то положения Закона об иностранных инвестициях не ясны в том, что касается приведения в исполнение иностранных арбитражных решений.

По крайней мере, в сфере инвестиций, связанных с энергетической областью, на которую приходится значительная доля иностранных инвестиций в Казахстане, правительство, по сути дела, согласилось на приведение в исполнение арбитражных решений. В статье 26 (8) ДЭХ говорится: "Арбитражные решения, которые могут включать решение об уплате процентов, являются окончательными и обязательными для сторон в споре... Каждая Договаривающаяся Сторона без задержки исполняет любое такое решение и предусматривает обеспечение эффективного исполнения таких решений на ее территории". В этом отношении ДЭХ можно толковать в том смысле, что он может уменьшать некоторые аспекты политического риска и делает это.

Оценивая способность ДЭХ уменьшить политический риск, необходимо учитывать два условия: рассматривается ли этот вопрос с точки зрения положения дел ex ante или с точки зрения положения дел ex post и по истечению какого периода времени ожидаются успехи в результате применения ДЭХ. По мнению специалистов, ДЭХ вносит небольшой вклад в дело уменьшения политических рисков на прединвестиционного периода особо обременительны только для малых компаний с ограниченным финансовыми и трудовыми ресурсами.

Для этих компаний цена неудачи в связи с риском прединвестиционного этапа в подготовке конкретного проекта, но и может включать в себя ущерб, понесенный компанией в связи с невозможностью одновременной проработки альтернативных проектов. В то же время крупные международные нефтяные компании в состоянии заниматься проработкой большого числа инвестиционных предложений одновременно. Что касается осуществления инвестиций ex post, то процедуры разрешения споров, зафиксированные в ст. 26, позволяют иностранным инвесторам получить осязаемую защиту от политических рисков в послеинвестиционный период. Сюда относится право обращения в арбитраж для проведения арбитражного разбирательства в связи с иском к правительству в случае нарушения последним одного из юридических обязательств согласно ч. III ДЭХ - о поощрении и защите капиталовложений [517]. Так, действие знаменитой ст. 26 можно охарактеризовать следующим образом.

1. Инвестор, являющийся национальным лицом одного из подписавших государств, может использовать арбитражный механизм в отношении любого, по его мнению, имевшего место нарушения ч. III ДЭХ (озаглавленной "Поощрение и защита капиталовложений").

2. Имеется трехмесячный период для дружественного урегулирования (довольно короткий, если сравнивать с большинством подобных положений ДИД).

3. Если инвестор не удовлетворен, то в его распоряжении большой выбор вариантов того, где он может искать удовлетворения своих претензий: суды или административные трибуналы принимающего государства, любая юрисдикция, предусмотренная каким-либо предшествующим соглашением, или арбитраж по ДЭХ.

4. Если инвестор желает воспользоваться арбитражем по ДЭХ, то он может далее выбирать три вида правил: Правила ИКСИД (Вашингтонская конвенция или Правила дополнительной процедуры ИКСИД), ЮНСИТРАЛ и рассмотрение при Арбитражном институте Международной торговой палаты в Стокгольме.

5. Независимо от того, какой вид арбитража избран, согласно ст. 26 (6), спор должен быть рассмотрен "в соответствии с настоящим Договором и применимыми нормами и принципами международного права".

6. Подписавшие государства могут сделать два вида ограниченных оговорок (т.е. исключить споры, уже переданные инвестором на рассмотрение в компетентный форум, или исключить споры в отношении конкретных контрактов между государством-ответчиком и инвестором).

Статья 26, по существу, совершила революционный прорыв в международном инвестиционном праве, юридически закрепив надежный международно-правовой механизм урегулирования инвестиционных споров. Как показывалось в первом разделе данной статьи, путь к этой важнейшей новелле в сфере иностранных инвестиций, испытываемой теперь в ходе правоприменительной практики, был долог и тернист, образно говоря, был усыпан не розами, а шипами. Этот сложный процесс, начавшийся более 100 лет назад, если учесть, что доктрина Кальво об исключительности национальной юрисдикции в свете государственного суверенитета и недопустимости международного судебного разбирательства был обнародован в конце ХIХ в., сопровождался острейшими дебатами, пиком которых стали нашумевшие резолюции ООН (3201, 3202, 3281) 70-х гг. ХХ в. Но объективный ход истории, изменившийся характер международных экономических отношений истребовали широкую, бурно наметившуюся сразу после принятия вышеназванных резолюций ООН практику заключения международных двусторонних инвестиционных договоров, в которых закрепилась правовая норма обращения в авторитетные международные арбитражные суды, в первую очередь ИКСИД. Логика была проста: НМЭП, инициированный в начале 70-х гг. ХХ в. странами Азии, Африки и Латинской Америки и воспринимаемый как право в некоторых случаях на безвозмездную национализацию иностранной собственности на основе суверенитета, не допускающего международно-арбитражного механизма разрешения споров, никак не мог не противоречить общепринятым нормам международного права и поощрять иностранный капитал.