И.З. Фархутдинов
Международное инвестиционное право и процесс
Учебник. - М.: "Проспект", 2010.

Глава 6. Условия доступа и этапы хозяйственной деятельности иностранного инвестора на территории Российской Федерации

6.2. Этапы инвестиционной деятельности

6.2.1. Прединвестиционная деятельность

Что является точкой отсчета иностранной инвестиционной деятельности в принимающем государстве? Заключение инвестиционного контракта или перевод первой суммы зарубежного капиталовложения? Может быть, начало материализации инвестиционного проекта? Конечно же нет. Иностранная инвестиционной деятельность начинается гораздо раньше - с прединвестиционной деятельности.

Как определяется понятие прединвестиционной деятельности? Этот вопрос является весьма важным, поскольку, как правило, иностранный инвестор подпадает под конвенционную защиту с момента производственной деятельности. Иногда на подготовку инвестиционного проекта могут потребоваться годы. Сюда входят такие трудоемкие работы, как научно-технические, экспертные исследования, поездки специалистов, открытие бюро по разработке проекта, ведение переговоров. Все эти и другие мероприятия относятся к области рисков, связанных с развитием бизнеса, что подпадает под действие прединвестиционного режима.

Подобным же образом доступ иностранных инвесторов к инвестиционным возможностям, открывающимся в результате приватизации и демонополизации, должен, как правило, рассматриваться как прединвестиционная деятельность, если только инвесторы не осуществили инвестиции в процессе приватизации. Это требует определить, в какой момент протоколы, общие договоренности и другие материалы из неофициальных переговорных записей превратятся в документы, создающие обязательства. Мировой опыт показывает, что это может произойти на довольно раннем этапе, и документы, которыми обмениваются стороны и которые могли бы показаться лишь "письмами о намерениях", часто могут включать четко обозначенные тем самым действия постинвестиционного режима для таких прав [349].

В отечественной специальной литературе до сих пор вопросы осуществления прединвестиционной деятельности не рассматривались отдельно. Между тем этот первоначальный этап, предшествующий непосредственно осуществлению инвестиционного проекта, занимает особое место. Не случайно в западной литературе было введено специальное понятие "прединвестиционная деятельность".

На этапе прединвестиционной деятельности допуск иностранных инвестиций на территорию принимающего государства осуществляется в соответствии с национальным законодательством. Но при этом непременным международно-правовым условием является соблюдение на условиях взаимности принципа недискриминации, режима наиболее благоприятствуемой нации, национального режима, принципа справедливости и равноправия, принципа постоянной защиты и безопасности.

В общем получается, что допуск иностранных инвестиций регулируется не только внутренним законодательством Российской Федерации, но и общепризнанными принципами и нормами международного права. Общепризнанные принципы и нормы международного права согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ являются уставной частью отечественной правовой системы.

Несколько забегая вперед, следует отметить, что принимающее государство вправе устанавливать специальные ограничения в отношении иностранного инвестора на своей территории, если эти формальности и ограничения не ущемляют существо прав, установленных в международных договорах, тем более что в связи с либерализацией правового регулирования иностранных инвестиций и переходом от разрешительного к регистрационному порядку допуска инвестиций действие принципа запрета на необоснованные ограничения было ограниченно [350].

Уже на этапе прединвестиционной деятельности в силу суверенитета государство вправе предписывать субъектам права правила поведения на своей территории, а также обеспечивать их исполнение с помощью принудительной силы. Поэтому условия допуска иностранных инвестиций на территорию принимающего государства устанавливаются национальным законодательством. Юрисдикция принимающего государства в сфере допуска иностранных инвестиций прямо закреплена во внутренних нормативных правовых актах Российской Федерации, а также в большинстве международных инвестиционных договоров.

Принципиальное значение в данном вопросе имеют международные двусторонние соглашения, которые, как правило, непосредственно регулируют проблемы допуска иностранных инвестиций. При этом предусматривается, что каждая договаривающаяся сторона разрешает осуществлять инвестиции гражданам и компаниям другой договаривающейся стороны только в соответствии с национальным законодательством. Например, постановление Правительства РФ от 9 июня 2001 г. N 456 "О заключении соглашений между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений" (далее - Типовой проект от 2001 г.) устанавливает, что каждая договаривающаяся сторона будет допускать иностранные инвестиции "в соответствии со своим законодательством" (ст. 2). Подобная формулировка присутствует в большинстве международных договоров, заключенных Россией с другими государствами. Так, Соглашение между Россией и Казахстаном (п. 3 ст. 2) утверждает: "Каждая договаривающаяся сторона оставляет за собой права определять отрасли и сферы деятельности, в которых исключается или ограничивается деятельность иностранных инвесторов".

Таким образом, международно-правовая практика заключения ДИД помимо общих положений о содействии может предусматривать специальные меры для поощрения граждан и компаний инвестировать в соответствующие территории. Например, в специальной оговорке о техническом сотрудничестве, содержащейся в ДИД, такие меры могут включать в себя: рассмотрение информации местным инвестиционным сообществом о возможностях бизнеса, спонсорство над миссиями по вопросам инвестиций со стороны представителей их компании, предоставление консультационной помощи заинтересованным фирмам о путях поощрения движения капитала и технологии и т.д.

На прединвестиционном этапе важное значение имеют вопросы въезда "ключевого персонала", куда входят менеджеры, консультанты, технические специалисты и др. Вопрос, например, может стать о выдаче виз, разрешении на работу и на проживание.

И в этом вопросы противоречия между иностранным инвестором и государством-реципиентом сохраняются, поскольку их интересы здесь также не всегда совпадают. Необходимо найти оптимальный баланс между своим правом не допускать въезда иностранцев и своим населением, а также создать благоприятный климат, который может потребоваться для въезда и временного пребывания иностранных граждан [351].

Не случайно ДЭХ, в котором, напомним, Россия участвует на временной основе, обязывает принимающее государство разрешать инвесторам нанимать любого сотрудника категории "ключевого персонала" по усмотрению инвестора при условии, что имеются необходимые разрешения (на въезд, пребывание и работу). Статья 11 (1) предписывает "добросовестно рассматривать просьбы" - речь идет только о факультативном обязательстве принимающего государства.

В некоторых государствах СНГ известны случаи, когда споры в совместном предприятии приводили к тому, что местный выгонял иностранных менеджеров, иногда с применением силы и с помощью или молчаливого согласия исполнительных органов.

Эту ситуацию можно урегулировать в рамках ст. 11 (2) ДЭХ в сочетании с механизмом урегулирования споров. Но возникает вопрос: будет ли это обязательство также защищать ключевой персонал инвестора, имеющий разрешение ограниченного действия (на въезд, пребывание и работу), когда будет отказано в продлении такого разрешения? Положение ст. 11 (2) ДЭХ не дает оснований для такой уверенности, и инвесторам было бы желательно сделать это предметом конкретного договорного обязательства [352].

Таким образом, иностранный инвестор допускается к осуществлению предпринимательской деятельности на территории чужого государства в соответствии с законодательством последнего. Но вместе с тем принимающее государство обязано обеспечить допуск в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права и своими договорными обязательствами. Стало быть, совершение государственным органом, его должностным лицом каких-либо действий, а также принятие нормативных или ненормативных правовых актов, опосредующих допуск иностранных инвестиций, которые нарушают норму международного права, приводит к нарушению принимающим государством публично-правовых обязательств, закрепленных в международном договоре. Последнее дает право иностранному инвестору основание для предъявления арбитражно-судебных претензий к государству-реципиенту уже на прединвестиционном этапе.