И.З. Фархутдинов
Международное инвестиционное право и процесс
Учебник. - М.: "Проспект", 2010.

Глава 7. Институт правовых режимов иностранных инвестиций

7.3. Принцип взаимности, реторсия

Как особо доказывалось в гл. 1, принцип взаимности вытекает из взаимозависимости государств, являющейся объективной закономерностью современных международных отношений. Государства, развивая отношения на началах равноправия, стремятся к признанию действия национальных законов.

Особое значение принцип взаимности, как категория международного частного права, имеет при определении правового статуса иностранных физических и юридических лиц. Его значение не понижается, а наоборот, усиливается при правовой регламентации юридического статуса иностранного инвестора, а также в области гражданского и арбитражного процесса.

Принцип взаимности играет и более общую, принципиальную роль при коллизиях, связанных с признанием и применением иностранного права. Но при этом возникает вопрос: является ли принцип взаимности обязательным условием применения иностранного права или иностранное право применяется в силу юридически обязательного предписания отечественной коллизионной нормы?

В теории и практике международного частного права обладает позиция, что юридически обязательность применения иностранных законов не должна зависеть от взаимности [357].

Принцип взаимности в МИП понимается в широком и узком смыслах. В первом значении в одном государстве взаимно признается действие правовой системы другого государства и тех субъективных прав, которые возникли у лица на основе применения законодательства другого государства. В широком смысле понимается взаимное признание государствами действия их законов и тех прав, которые возникают на основании их законов в иностранном государстве.

В более узком смысле под взаимностью следует понимать предоставление определенного режима (национального или режима наибольшего благоприятствования).

Часть третья Гражданского кодекса РФ в ст. 1189 впервые юридически закрепила принцип взаимности в качестве общего начала МИП, который должен соблюдаться при разрешении любой коллизии права в сфере гражданско-правовых отношений с иностранным элементом.

Принципиальная роль принципа взаимности зафиксирована в трех взаимосвязанных, взаимодополняемых друг друга правилах: 1) применение иностранного закона не зависит от взаимности, оно обусловлено только предписанием российской коллизионной нормы; 2) соблюдение взаимности может быть предусмотрено отдельными законами и в таком случае иностранная норма должна применяться только при наличии взаимности; 3) если применение иностранной нормы поставлено в зависимость от взаимности, то считается, что взаимность существует до тех пор, пока не будет доказано обратное (презумпция взаимности) [358].

Принцип взаимности предусматривается в различных двусторонних международных договорах. Что касается ДИД, то данный принцип заложен уже в самом их названии: "Соглашение о поощрении и взаимной защите капиталовложений".

В сфере международного гражданского процесса данный принцип предусматривает обращение к таким институтам, как исполнение иностранных судебных поручений, признание и исполнение иностранных судебных и арбитражных решений [359].

Принято различать два вида взаимности: материальную и формальную.

Под материальной взаимностью следует понимать предоставление иностранным гражданам и юридическим лицам тех же конкретных прав, которыми пользуются в данном иностранном государстве их отечественные аналоги.

Формальная взаимность означает предоставление тех прав, которыми пользуются отечественные граждане. С одной стороны, в силу этого иностранным гражданам в другой стране могут предоставляться те права, которыми обладают отечественные граждане, в том числе и те права, которыми иностранные граждане не пользуются в своем государстве. С другой - иностранцы не могут требовать предоставления им тех прав, которыми они обладают в своем государстве, если предоставление таких прав не предусмотрено законодательством этого иностранного государства [360].

Некоторые законы зарубежных стран содержат нормы об условиях предоставления иностранным лицам так называемого права бедности, т.е. освобождения от уплаты судебных расходов при доказанности тяжелого материального положения. В основном право бедности предоставляется при условии взаимности. При этом, например, согласно абз. 4 § 114 Германского гражданского судебного уложения иностранным юридическим лицам право бедности вообще не предоставляется. Законодательство некоторых стран, например Гражданского процессуального кодекса Бельгии, допускает применение к иностранным лицам норм о праве бедности лишь при наличии международного соглашения.

В российском законодательстве наличие взаимности не связано с предоставлением национального режима иностранным гражданам и хозяйствующим субъектам.

Установление необоснованных, дискриминационных ограничений в отношении граждан и юридических лиц другого государства вызывает со стороны последнего ответные аналогичные действия, именуемые в международном праве реторсией.

Право каждого государства на реторсию вытекает из принципа суверенного равенства государства, являющегося одним из основных принципов международного права.

В международном публичном праве и международном частном праве некоторые ученые разграничивают реторсию и репрессалию [361].

Под реторсией следует понимать правомерные принудительные действия государства, совершаемые в ответ на недружественный акт другого государства, поставившего в дискриминационные условия физические и юридические лица первого государства [362].

Реторсия направлена на восстановление принципа взаимности по отношению к соответствующему государству. Применение реторсии не означает нарушение принципа недискриминации.

Меры реторсии должны быть адекватны вызвавшему их акту и прекращаться после восстановления статус-кво.

Статья 1194 ГК РФ определяет реторсии как ответные ограничения в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и неимущественных прав российских граждан и юридических лиц.

Из статьи 1194 следует, что реторсии в сфере международных частноправовых отношений:

а) устанавливаются высшим исполнительным органом государственной власти - Правительством РФ;

б) не носят упреждающий, превентивный характер;

в) допускаются лишь в качестве ответных действий дискриминационного характера;

г) применяются в области, связанной с защитой имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц;

д) непредоставление национального режима иностранцам из какого-то государства не может рассматриваться как основание для реторсий.