Б.М. Гонгало, Т.И. Зайцева, П.В. Крашенинников, Е.Ю. Юшкова, В.В. Ярков
Настольная книга нотариуса
Учебно-методическое пособие. 2-е изд., испр. и доп. - М.: Изд-во «Волтерс Клувер», 2004.

Глава 11. Удостоверение договоров об ипотеке

§3. Закладная

7. Закладная и нотариальная деятельность

Рассмотрев наиболее важные положения о закладной, очевидно, целесообразно обратиться к вопросу о роли нотариуса в отношениях, связанных с составлением и обращением закладной. К сожалению, законодательство на этот счет содержит только отрывочную информацию. Систематический анализ законодательства об ипотеке позволяет видеть такую практику.

Одновременно с представлением нотариусу «договора об ипотеке» залогодатель (если залогодатель - третье лицо, то должник и залогодатель) представляет и «закладную» (до удостоверения и государственной регистрации это еще не договор, до внесения в документ, названный сторонами «закладной», некоторых сведений этот документ еще не закладная). Закладная может быть представлена нотариусу и после удостоверения договора об ипотеке и его государственной регистрации. Она может быть представлена нотариусу после удостоверения договора об ипотеке, но до его государственной регистрации. При ипотеке в силу закона договора вообще нет. Закладная может представляться нотариусу до государственной регистрации ипотеки в силу закона либо после такой регистрации.

Все листы закладной составляют единое целое. Они должны быть пронумерованы и скреплены печатью нотариуса. Отдельные листы закладной не могут быть предметом сделок (п. 3 ст. 14 Закона об ипотеке).

В данном случае акцентировано внимание на моменте представления нотариусу документа, которому предстоит стать закладной, поскольку содержание этого документа будет отличаться в зависимости от того, когда он представляется нотариусу. Так, если этот документ представлен до государственной регистрации ипотеки, в нем не могут содержаться сведения о такой регистрации. (А при отсутствии этих сведений документ не может считаться закладной - п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке.)

Таким образом, нотариус может пронумеровать, прошнуровать и скрепить своей печатью документ, в котором присутствуют не все сведения, которые в обязательном порядке должны содержаться в закладной.

В этом документе могут отсутствовать следующие сведения:

1) наименование права, в силу которого имущество, на которое установлена ипотека, принадлежит залогодателю, и органа, зарегистрировавшего это право, с указанием номера, места и даты государственной регистрации, а если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды - точное название имущества, являющегося предметом аренды, и срок действия этого права[159];

2) сведения о времени и месте нотариального удостоверения договора об ипотеке, а также сведения о государственной регистрации ипотеки.

Во всяком случае, обязанность обеспечить к моменту выдачи закладной наличие в ней указанных сведений законом возлагается на орган, осуществляющий государственную регистрацию ипотеки (п. 3 ст. 22 Закона об ипотеке).

Закон не предписывает нотариусу проверку достоверности, обоснованности и законности включенных в «закладную» сведений и условий. Однако, думается, в случае обнаружения того, что сведения, в ней содержащиеся, не соответствуют действительности или включенные в нее условия противоречат закону, нотариус не должен «нумеровать и скреплять печатью закладную».

Здесь уместно отметить, что Закон об ипотеке отводит нотариусу незавидную роль в процессе появления закладной на свет. Его функция, оказывается, сводится к тому, чтобы пронумеровать листы, прошить их и поставить печать. Нет такого нотариального действия. По-видимому, нотариус свидетельствует верность подписи составителя (составителей) закладной. А после этого нумерует листы и скрепляет их печатью[160].

В дальнейшем пронумерованная и скрепленная печатью нотариуса закладная передается органу, осуществляющему государственную регистрацию ипотеки. После удостоверения ипотеки, внесения в «закладную» недостающих сведений (п. 3 ст. 22 Закона об ипотеке) она выдается первоначальному залогодержателю. При этом в ней обязательно должна быть указана дата выдачи (в противном случае документ так и не станет закладной).

В период бытия закладной нотариус иногда в той или иной форме участвует в развитии отношений владельца закладной и залогодателя. Так, в случае частичного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства должник по нему, залогодатель и законный владелец закладной вправе заключить соглашение:

- такое изменение предмета ипотеки, при котором заложенным признается часть ранее заложенного имущества (если эта часть имущества может быть самостоятельным объектом права);

- такое изменение размера обеспечения, при котором размер требований, возникших из кредитного или иного договора и обеспеченных по данному договору об ипотеке, увеличивается или уменьшается в сравнении с тем, который обеспечивался ипотекой ранее.

Данное соглашение должно быть нотариально удостоверено.

Возможно внесение изменений в содержание закладной путем приложения к ней нотариально удостоверенной копии указанного соглашения и указания на него как на документ, являющийся неотъемлемой частью закладной. Точно так же могут быть внесены изменения в случае заключения залогодателем и залогодержателем соглашения о восстановлении или замене погибшего или поврежденного имущества (п. 7 ст. 13, п. 6 ст. 13, п. 3 ст. 36 Закона об ипотеке).

При залоге закладной она может быть передана в депозит нотариуса (п. 4 ст. 338 ГК). В этом случае должник по обеспеченному ипотекой обязательству исполняет свое обязательство внесением долга в депозит нотариуса.

Лицо, которое приобрело имущество, заложенное по договору ипотеки, в результате его отчуждения или в порядке универсального правопреемства, «становится на место залогодателя» (так в Законе об ипотеке - п. 1 ст. 38) и несет все обязанности последнего по договору об ипотеке. Новый залогодатель может быть освобожден от каких-либо из этих обязанностей лишь по соглашению с залогодержателем. Такое соглашение необязательно для последующих приобретателей закладной, если оно не удостоверено нотариально и не стало приложением к закладной, в соответствии с правилами ст. 15 Закона об ипотеке (п. 1 ст. 38 Закона об ипотеке).

Передача прав по закладной может осуществляться путем совершения сделки в простой письменной форме (п. 1 ст. 48 Закона об ипотеке). Однако стороны вправе облечь соответствующее соглашение в нотариальную форму.