И.З. Фархутдинов
Международное инвестиционное право и процесс
Учебник. - М.: "Проспект", 2010.

Глава 3. Российское инвестиционное законодательство: зарождение, становление и дальнейшее развитие

3.4. Дальнейшее развитие российского инвестиционного законодательства: современные проблемы и тенденции

Эволюция специального инвестиционного законодательства России в связи с его особенностями требует более подробного рассмотрения. Изучение нормативных правовых актов в этой сфере в хронологическом порядке помогает проследить эволюцию перехода к новому типу государственного регулирования инвестиций.

Первый этап развития инвестиционного законодательства России в новых условиях занял почти десятилетие (1990-1999 гг.) Он дал важный импульс инвестиционному законодательству переходного периода, т.е. законам рыночной экономики первого поколения. Закон о собственности от 6 марта 1990 г., Основы законодательства об инвестиционной деятельности от 10 декабря 1990 г., Закон о предприятиях и предпринимательской деятельности, Положение об акционерных обществах и др. вводили в повседневную лексику новые правовые понятия и категории, характерные для рыночной экономики. Первый период второго этапа в развитии инвестиционного законодательства отличается тем, что в большинстве своем новые законы, вводя рыночные категории и понятия, не обеспечивали их действие необходимым механизмом регулирования. Кроме того, взаимодействие между различными законами, связанными с осуществлением инвестиций, было пока еще плохо налажено. Практически все эти законы были впоследствии заменены более подробным и приближенным к рыночным отношениям регулированием, в основу которого был положен Гражданский кодекс РФ, первая часть которого вышла в 1995 г.

Первый этап в развитии отечественного законодательства об инвестициях следует разделить на два периода: до 1995 г. и после 1995 г. Период после 1995 г. включает большое число нормативных актов, связанных с регулированием инвестиций. Практически в каждой отрасли экономики вопросы финансирования предпринимательской деятельности решались самостоятельно с учетом особенностей их реструктуризации. Кроме того, после 1995 г., следуя общему принципу развития рынка - поддержание условий конкуренции, - большая часть принятых в этот период законов регулировала инвестиции в общем порядке без их деления на иностранные и отечественные.

Развитие российского инвестиционного законодательства в 1991-1995 гг. тесно связано с принятием двух законов в указанной сфере: Закона РСФСР об иностранных инвестициях в РСФСР и Закона РСФСР об инвестиционной деятельности в РСФСР.

Помимо указанных Законов были приняты также и другие нормативные акты, касающиеся главным образом иностранных инвестиций. К их числу относятся акты, внесшие изменения в Закон об иностранных инвестициях, дополнявшие этот Закон акты, содержащие специальное регулирование иностранных инвестиций в специфических областях отношений, а также нормативные акты, направленные на создание механизма регулирования иностранных инвестиций, отсутствующего в Законе об иностранных инвестициях. К последним относились акты, касающиеся органа, уполномоченного решать вопросы иностранных инвестиций, а также акты, касающиеся сферы применения Закона об иностранных инвестициях. Как и любая отрасль права, частное право опирается на государство и без его поддержки не может функционировать и, в частности, не может обойтись без государственного принуждения. В гражданском праве России немало мер, которые используются в принудительном порядке. К примеру, деятельность арбитражных судов и судов общей юрисдикции по гражданским делам состоит в том, чтобы от имени государства санкционировать использование и применение государственного принуждения, обеспечивающего реализацию гражданско-правовых норм, регулирующих деятельность в сфере экономики.

В 1994 г. была сделана первая попытка перейти на единую основу в регулировании инвестиций, т.е. на регулирование частных инвестиций вообще, независимо от их происхождения. В основе принятого в 1994 г. Указа Президента РФ от 17 сентября 1994 г. N 1928 "О частных инвестициях в Российской Федерации" лежала идея создать материальные стимулы для продвижения высокоэффективных и быстроокупаемых проектов. В качестве материальных стимулов была избрана финансовая поддержка государством таких проектов путем предоставления средств из федерального бюджета. Условием предоставления средств бюджетного финансирования инвесторам, участвующим в проектах, было участие иностранных инвесторов в проекте, проведение конкурса среди проектов на получение государственной поддержки, коммерческая эффективность проектов. Государственная поддержка предоставлялась, если фактическое вложение инвестора составляло не менее 20% средств, необходимых для реализации проекта, а также если срок окупаемости проекта не превышал двухлетний период.

Критерием отбора инвестиций в случае проектного финансирования являлось фактическое вложение капитала частным инвестором и признание их целесообразности и государственной значимости. Идея правового регулирования инвестиций, заложенная в Указе, хотя и верная с точки зрения принципа регулирования инвестиций, вызывала, однако, сомнение, что вряд ли "коммерческие и высокоэффективные инвестиции" могут нуждаться в государственной поддержке.

Принятие этого Указа послужило основой для введения в действие нормативных актов, обращенных к отдельным участникам хозяйственной деятельности. Постановление Правительства РФ от 22 марта 1995 г. N 269 "О мерах государственной поддержки нефтяной компании "Лукойл" и его дочерних предприятий" и ряда других подобных нормативных актов обеспечивало предоставление государством субсидий конкретной компании. Ограниченность регулирования частных инвестиций целями оказания государственной поддержки отдельным участникам рыночных отношений не позволила двигаться последовательно в направлении создания законодательства, которое бы регулировало отношения, связанные с инвестициями, в общем порядке без разграничения их на отечественные и иностранные.

В 1991-1993 гг. развитие законодательства об иностранных инвестициях занимало основную часть инвестиционного законодательства. В развитие положений Закона об иностранных инвестициях были приняты нормативные акты, уточняющие порядок создания предприятий с иностранными инвестициями, предусматривающие создание специальных финансовых институтов, которые бы обеспечивали приток иностранного капитала. К числу первых из таких нормативных актов относится принятое в том же году, что и Закон об иностранных инвестициях, постановление Правительства РСФСР от 28 ноября 1991 г. N 26 "О регистрации предприятий с иностранными инвестициями". Указанное постановление восполнило пробел, допущенный в Законе о регулировании иностранных инвестиций, в отношении регулирования договоров концессии.

Закон РСФСР "Об иностранных инвестициях в РСФСР" 1991 г. предусматривал принятие закона о концессионных договорах. Согласно ст. 40 Закона 1991 г. заключение концессионных договоров должно было стать способом регулирования иностранных инвестиций в области добычи полезных ископаемых. Положения Постановления Правительства РСФСР от 28 ноября 1991 г. N 26 "О регистрации предприятий с иностранными инвестициями" определяли порядок регистрации предприятий с иностранными инвестициями в этой отрасли экономики. Таким образом, до принятия закона о концессионных договорах иностранным инвесторам предлагалось использовать урегулированную в законодательстве форму совместного предприятия при осуществлении добычи полезных ископаемых. Согласно указанному постановлению регистрация предприятий с иностранными инвестициями (кроме предприятий нефтегазодобывающей, нефтегазоперерабатывающей и угледобывающей отраслей), объем иностранных инвестиций в которые не превышает 100 млн. руб., осуществляется Советами Министров республик в составе Российской Федерации, администрациями краев, областей, автономной области, автономных округов, городов Москвы и Санкт-Петербурга в порядке, предусмотренном в Законе РСФСР об иностранных инвестициях в РСФСР. Принятием постановления Правительства РФ N 26, как следует из его Положений, была введена двойная регистрация предприятий с иностранными инвестициями: на федеральном уровне и на уровне субъектов Федерации.

В 1994 г. был сделан еще один шаг в направлении создания единого режима для иностранных и отечественных инвестиций - принят Указ Президента РФ от 8 июля 1994 г. N 1482 "Об упорядочении государственной регистрации предприятий и предпринимателей на территории Российской Федерации".

После принятия в 1995 г. Гражданского кодекса РФ вопросы регистрации юридических лиц, в том числе и с участием иностранного капитала, должны были решаться в общем порядке на основании закона о регистрации юридических лиц, который предстояло разработать в соответствии с положениями Гражданского кодекса РФ.

Введение единого порядка создания юридических лиц предусматривалось ст. 51 п. 1 ГК РФ, согласно которой юридические лица подлежат регистрации в органах юстиции в порядке, определяемом законом о регистрации юридических лиц. Передача функций по регистрации предприятий с иностранными инвестициями органам юстиции в соответствии с положениями ГК РФ была осуществлена на основании постановления Правительства РФ от 5 сентября 1998 г. "О передаче Государственной регистрационной палаты при Министерстве экономики Российской Федерации в ведение Министерства юстиции Российской Федерации" и Указа Президента РФ от 2 августа 1999 г. "Вопросы Министерства юстиции Российской Федерации", утвердившего Положение о Министерстве юстиции РФ. Устав Регистрационной палаты при Министерстве юстиции РФ, утвержденный приказом министра юстиции РФ от 29 декабря 1998 г. N 192, включает в себя соответствующие положения о регистрации предприятий с иностранными инвестициями.

Забегая вперед скажем, что Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О регистрации юридических лиц" завершил работу по созданию единого порядка регистрации юридических лиц на территории Российской Федерации. Однако в рамках действующего законодательства о регистрации юридических лиц продолжают действовать особенности для регистрации коммерческих организаций с иностранными инвестициями.

В период 1991-1993 гг. были созданы различного рода организации, содействующие привлечению иностранных инвестиций. К ним относятся Комиссия Правительства РФ по международному инвестиционному сотрудничеству, Государственная инвестиционная корпорация, Российская финансовая корпорация, Международное агентство по страхованию иностранных инвестиций в Российскую Федерацию от некоммерческих рисков, Бюро по использованию консультационно-технического содействия Европейского союза в рамках Российского агентства международного сотрудничества и развития (РАМСИР), Российский центр содействия иностранным инвестициям при Министерстве экономики РФ. Содействие привлечению иностранных инвестиций оказывали также и создаваемые за рубежом организации, к числу которых относились российские центры науки и культуры.

Среди актов, относящихся к определению органа, ответственного за исполнение Закона об иностранных инвестициях, можно назвать два постановления Правительства РФ, которые внесли изменения в постановление Правительства РФ 1994 г. "Об активизации работы по привлечению иностранных инвестиций в экономику Российской Федерации". Изменения касались работы Консультативного совета по иностранным инвестициям, образованного в соответствии с постановлением Правительства РФ от 29 сентября 1994 г. N 1108 "Об активизации работы по привлечению иностранных инвестиций в экономику Российской Федерации" для создания благоприятного правового, налогового, таможенного режима для зарубежных инвесторов.

Большое число организаций, содействующих привлечению иностранных инвестиций с неясным правовым статусом, привело к размыванию функций государства по регулированию инвестиций. Вместо решения вопросов о допуске иностранных инвестиций указанные организации нередко становились сами участниками хозяйственной деятельности, получая при этом финансирование из бюджета. Так, реорганизация первоначально созданного для регулирования инвестиций государственного органа (Комитета по иностранным инвестициям) в Российское агентство по международному сотрудничеству и развитию (РАМСИР) завершилась распадом последнего на ряд организаций, лишенных полномочий принимать решения в части регулирования иностранных инвестиций, например Бюро по использованию консультационно-технического содействия Европейского союза в рамках Российского агентства международного сотрудничества и развития (РАМСИР).

Для характеристики нового этапа развития законодательства об инвестициях необходимо назвать также нормативные акты, лежащие в основе регулирования рыночной экономики в целом. Эти акты составляли основу так называемого инвестиционного климата в стране. К ним относятся принятые в этот период антимонопольное законодательство, валютное регулирование и законодательство, связанное с проведением приватизации государственной собственности. Все эти законы подготавливали основу для регулирования портфельных инвестиций или инвестиций в ценные бумаги.

Для прямых иностранных инвестиций в большей степени имели значение нормативные акты, определявшие правовой режим инвестиций: регулирование внешней торговли и система налогообложения в стране. Иностранный участник внешнеэкономической деятельности принимает решение об осуществлении инвестиций лишь после того, как объективные условия предпринимательской деятельности подскажут ему, что производство и сборка готовой продукции в стране-импортере принесут ему больше выгоды, чем просто импорт готовой продукции в страну. Экономический расчет реального и серьезного инвестора при принятии решения об инвестировании капитала основан на действующем таможенном и налоговом законодательстве в стране-импортере.

Законодательство об инвестициях первых лет экономических реформ исходило из того, что производителям, инвестирующим свои средства в реальное производство, необходимо предоставлять налоговые и таможенные льготы или оказывать в той или иной форме государственную поддержку. Особенно ярко эта позиция выражена в Законе об иностранных инвестициях 1991 г. Такой способ регулирования отношений, связанных с инвестициями, продемонстрировал свои недостатки на последующих этапах развития инвестиционного законодательства.

В 1996 г. формирование фондового рынка в России позволило говорить о разграничении инвестиций на прямые и портфельные. К концу 1990-х гг. опыт регулирования рынка ценных бумаг и участия в нем нерезидентов позволил говорить не только о необходимости разграничения прямых и портфельных инвестиций, но также и об особенностях правового регулирования портфельных инвестиций, отличающихся от прямых. Такие особенности определяются прежде всего общей для всех стран тенденцией развития финансовых рынков, характеризуемой одним словом - глобализация.

Изменения в правовом регулировании иностранных инвестиций на российском рынке, произошедшие в 1996-1999 гг., можно кратко оценить как развитие гражданского права, регулирующего рыночные, в том числе и инвестиционные, отношения. В указанный период были созданы необходимые условия для развития гражданско-правовых отношений, в рамках которых реализуются прямые и портфельные инвестиции.

Основным нормативным актом, регулирующим прямые иностранные инвестиции в России, продолжал оставаться Закон РСФСР об иностранных инвестициях в РСФСР, принятый в 1991 г. Действие этого Закона было дополнено законодательством в области добычи полезных ископаемых. Так, в конце 1995 г. была закончена работа над законом о соглашениях о разделе продукции (СРП). В связи с принятием Федерального закона "О соглашениях о разделе продукции" был отменен действовавший ранее Указ Президента РФ, регулировавший отдельные вопросы соглашений о разделе продукции.

Принятие Закона о СРП следует понимать как альтернативу поручению, содержащемуся в Законе РСФСР об иностранных инвестициях в РСФСР, о принятии Закона о концессионных договорах. Однако принятие Закона о соглашениях о разделе продукции не выполнило своей задачи привлечь инвестиции в минерально-сырьевую базу страны. По оценке Торгово-промышленной палаты РФ, Закон позволяет сформировать инвестиционный механизм в минерально-сырьевых отраслях российской экономики путем широкого внедрения договорных отношений между инвестором и государством. Под инвестиционным механизмом понимается при этом сама договорная форма организации инвестиционных отношений.

Правовая форма организации частной предпринимательской деятельности в сфере добычи полезных ископаемых традиционно была представлена концессионным договором. Однако в процессе его применения частные предприниматели все чаще стали обращаться к гражданско-правовым договорам, оформляя концессию за рамками договорных отношений. Соглашения о разделе продукции в зарубежной практике по своему содержанию представляли собой концессионные договоры нового поколения. Предметом и одновременно существенным условием этого договора является условие о гарантии прав частного лица, заключившего договор с государством.

Сдерживающее воздействие на внедрение в практику соглашений о разделе продукции оказывало отсутствие согласованности в действиях федеральных и региональных органов власти, для которых регулирование соглашений о разделе продукции составляло сферу совместного ведения с федеральными органами. Это объясняло критическое отношение к Закону и региональных властей.

Главным событием в сфере предпринимательских, в том числе инвестиционных, отношений за период 1996-1999 гг. было принятие второй части Гражданского кодекса РФ в 1996 г. Вторая часть Гражданского кодекса РФ касается отдельных видов обязательств и включает в себя гражданско-правовое регулирование договоров, которые могут быть заключены иностранными лицами с целью осуществления инвестиций. К такого рода договорам прямо был отнесен договор финансовой аренды (лизинга) (§ 6 гл. 34) и ряд других договоров, регулируемых Гражданским кодексом РФ.

К числу других договоров, регулируемых Гражданским кодексом РФ, которые можно использовать для осуществления инвестиционной деятельности, относятся договор коммерческой концессии, договор целевого займа, договоры возмездного оказания услуг, договор доверительного управления и договор простого товарищества. Особенностью этих договоров является то, что эти договоры предполагают установление длительных экономических связей между сторонами в договоре, а также то, что в них, как правило, сохраняется возможность влияния одной стороны в договоре на производственную деятельность другой стороны.

Включение в Гражданский кодекс РФ норм о договоре целевого займа явилось новеллой и означало применение гражданско-правовых методов регулирования к отношениям, подчиненным ранее административному финансовому праву. "Раньше целевой характер займа обеспечивался административно-финансовым контролем как финансовых органов, так и органов Госбанка СССР". С введением этой новеллы в Гражданский кодекс РФ определяющими условиями гражданско-правового договора становятся условие о том, каким образом заемщик должен использовать сумму займа, а также условие о том, какие возможные средства контроля за действиями заемщика со стороны заимодавца будут использованы в ходе их совместной деятельности.

В 1998 г. продолжали совершенствоваться договорные формы инвестиций. Основными законами, которые были приняты в 1998 г. и которые касались прямых иностранных инвестиций, были Федеральные законы от 7 января 1999 г. N 19-ФЗ "О введении изменений и дополнений в Федеральный закон "О соглашениях о разделе продукции" и от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)". Эти законы показали, что договорные формы инвестиций в Российской Федерации развиваются не как договоры о совместной деятельности, а скорее как различного вида соглашения (договоры) о разделе продукции. Так, в соответствии со ст. 28 Закона "О лизинге", согласно которой определен порядок осуществления платежей и взаиморасчетов между сторонами, допускается осуществление расчетов по лизинговым платежам продукцией (в натуральной форме), производимой с помощью предмета лизинга (абз. 2 п. 2).

Кульминационным годом в развитии инвестиционного законодательства следует считать 1999 г. В этом году было полностью обновлено законодательство об иностранных инвестициях и инвестиционной деятельности. Были приняты Федеральный закон от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации", который отменил действие Закона РСФСР "Об иностранных инвестициях в РСФСР" 1991 г. В 1999 г. был введен в действие Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", который применяется наряду с ранее принятым Законом РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР". При этом Закон "Об инвестиционной деятельности" 1991 г. применяется в части, не противоречащей Закону, принятому в 1999 г.

В 1999 г. было принято законодательство, направленное на регулирование рынка портфельных инвестиций. К законам, регулирующим портфельные инвестиции, относятся Федеральный закон от 5 марта 1999 г. N 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" и Федеральный закон от 23 июня 1999 г. N 117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг". Новые законы, принятые в 1999 г., отражают новые тенденции в развитии законодательства, чтобы суметь их увидеть, необходимо обратиться к международно-правовым стандартам регулирования инвестиций, под воздействием которых развивается российское законодательство.